César Edmundo Manrique Zegarra
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El texto que sigue
expone una reflexión respecto al razonamiento, deliberación y acción jurídicos,
sus condiciones, consecuencias y resultados pensados en el marco ideal de un
ordenamiento jurídico democrático, convencional y republicano.
1. CREENCIAS.
Los principios democráticos, convencionales y
republicanos que la Constitución alberga se sustentan en unas pocas creencias: Las creencias en la Igualdad,
la libertad y la responsabilidad de las personas. Ellas se asientan en la
certeza de que si se espera un orden justo en las relaciones humanas, ese orden
ha de estructurarse en torno a criterios que reconozcan la igualdad entre
las persona, en condiciones que aseguren su libertad para decidir y en
circunstancias que propicien que cada una de ellas asuma la responsabilidad que
le cabe por los efectos de sus actos. Las creencias en la igualdad, libertad y
responsabilidad se erigen entonces como artículos de fe jurídica, fe en la
Justicia del orden a que su práctica debe conducir. Se ubican en la base de la estructura
jurídica, social, política y normativa y son, por otra parte, supuestos que
condicionan el ejercicio jurídico racional: la primera (igualdad) está
vinculada a la capacidad de discernimiento, la segunda (libertad) a las
condiciones y posibilidades de deliberación y acuerdo, y la última
(responsabilidad) al deber de asumir las consecuencias y resultados de los
propios actos. Corresponde en consecuencia una muy breve referencia a cada una
de estas creencias.
i)
Igualdad
Cabría definir la
igualdad como la creencia en que todas
las personas poseen facultad para hacer uso de la razón jurídica y tienen en
consecuencia capacidad suficiente para distinguir entre lo justo y lo injusto. [En
menor medida todas las personas poseen
facultad para distinguir lo verdadero de lo falso, lo conveniente de lo
inconveniente, lo útil de lo inútil].
Como enseña
Protágoras[1] es muy cierto que no está al alcance de todos los hombres
saber qué es lo verdadero o falso, conveniente o inconveniente, útil o inútil
respecto a la práctica de las ciencias, como la medicina, agricultura o ingeniería,
sino solamente de los expertos, y muy cierto es también que de nadie (que no
sea inimputable) puede pregonarse que carece de
capacidad de saber qué es lo justo o injusto, ni negársele la facultad
de opinar respecto a lo que es justo o injusto para la colectividad. Nadie, por
otro lado, puede alegar la propia ignorancia sobre lo justo y lo injusto.
Siendo la razón la
capacidad de distinguir las distintas relaciones de orden a que se ajustan los
actos y hechos humanos o en que ocurren los sucesos naturales, (razón jurídica
la primera y razón científica la segunda), siempre está al alcance de todos los
hombres saber cuál es el orden que en justicia corresponde a los actos y hechos
propios[2], pues para ello no
debe salir de sí mismo, pero no está ni podría estar al alcance de hombre
alguno saber el orden de la ocurrencia de todos los sucesos de la naturaleza,
sino solo parcialmente de algunos de
ellos, pues el conocimiento del
acontecer natural está condicionado por aquello que de la naturaleza interesa a
cada cual, por las limitaciones de la propia
percepción, y por la necesaria estrechez de los procedimientos utilizables y
medios disponibles.
La razón jurídica –la
capacidad de distinguir la justo de lo injusto- es entonces, más que cualquier
otra, una propiedad común a todos los
individuos del género humano, y en ello radica el fundamento de la creencia en
la igualdad de los hombres.
ii)
Libertad:
En el orden acordado
a la creencia en la igualdad de todos los individuos del género humano respecto
al uso de la capacidad de distinguir lo justo de lo injusto, cabe entender la
libertad jurídica, -atribuida todas las
personas-, como el conjunto de condiciones que hacen posible el desarrollo de
la capacidad o facultad de encaminar el
ejercicio de la voluntad y la acción
conforme a las distinciones que el uso de la razón jurídica propicia. Si tal
ejercicio se vincula únicamente a los intereses del agente entonces las
condiciones son las de la libertad individual. Si el ejercicio de vincula a
intereses comunes o colectivos, entonces
las condiciones son las de la libertad política.
La libertad jurídica (individual
o política) es entonces el conjunto de condiciones que hacen posible obrar sin
impedimentos. Ejercer la libertad es una opción, y de esa opción puede hacerse
uso o no. Libre es consecuentemente el individuo que gozando de juicio no tiene
impedimento para obrar sobre lo propio y, opina, delibera, decide sobre los
asuntos que interesan al grupo, comunidad, colectividad, municipio, región,
país, planeta. [Es ese el concepto primigenio de libertad, atribuido, en la
democracia ateniense o en la romana, a los ciudadanos capaces de participar en
la discusión de los asuntos públicos, calidad atribuida por cierto no a todos
sino a pocos. En ello radica la diferencia entre los hombres: poseyendo todos
facultad para distinguir la justo de lo injusto, unos son libres y otros no].
La pregunta entonces es,
en cada caso, en cada momento, en cada situación: ¿Cuáles son las condiciones
que hacen posible el ejercicio de la
facultad de razonar, deliberar, decidir y actuar conforme a las distinciones
sobre lo justo e injusto que el uso de la razón jurídica propicia, respecto a los asuntos que interesan al individuo,
barrio, gremio, municipio, ciudad, país, mundo? No es probable que pueda
idearse normas que de antemano establezcan
las condiciones que se requieren en cada uno y todos los casos (cuyo número y
diversidad son infinitos), aunque a menudo se elaboran cuidadosas y fallidas
estructuras teóricas con ese objeto[3]. Kant, advirtiendo
tal estado de cosas, propone una fórmula: “Una
Constitución –un sistema jurídico normativo- consigue la mayor libertad
posible estableciendo unas leyes en virtud de las cuales la libertad de cada
uno puede coexistir con la libertad de todos”.(Kant. Critica de la razón
pura, II,1,1). Es una formula vacía, un formulario que debe llenarse en cada
caso y debe llenarse tantas veces cuantas sea necesario. La pregunta siempre es
una sola: ¿Cuáles son las leyes que aseguran en cada caso libertad a las
personas?. La respuesta es siempre múltiple, diversa, porque cada caso
singular, único y distinto a cualquier otro.
La libertad además de
las condiciones externas, objetivas supone
otras de orden subjetivo y son aquellas que hacen viable un ejercicio racional sin
condicionamientos sensoriales, no sometido
a las leyes de la causalidad que rigen deseos e inclinaciones de la voluntad
natural, sino, -como dice Kant-, un ejercicio
de la razón que tiene como fundamento y causa una voluntad libre de tales
sujeciones, por consiguiente, una voluntad racional.
¿Cuáles son las
condiciones –objetivas y subjetivas- que aseguran el ejercicio libre de la
facultad de juzgar sobre lo justo e injusto a cada uno de nosotros en la
comunidad de hombres, lugar y tiempo en
que vivimos?,
iii)
Responsabilidad:
La responsabilidad es
una capacidad, condición y atributo más complejo que los anteriores. Se sigue como
lógica, natural y necesaria consecuencia de la creencia en la igualdad y
libertad de las personas. En efecto: Si todas las personas son iguales en el
uso de la razón jurídica, y son asimismo
libres en la determinación de voluntad para actuar, entonces todas las personas
tienen el deber y/u obligación de responder racionalmente a la inquisición por
las razones o motivos que justifican sus
actos u omisiones, y efectos o consecuencias de los mismos. La responsabilidad
es pues una posibilidad correlativa a la libertad para actuar u omitir.
Supone el uso de la
capacidad intelectual para verificar la relación de causalidad entre los actos propios
y sus consecuencias; identificar los aciertos o errores en los razonamientos que condujeron a la acción justa
o equivocada, aciertos o errores en la ejecución de los actos que condujeron a los
resultados benéficos o desastrosos; supone asimismo el desarrollo de la
capacidad y fortaleza emocional -inherente a quien es capaz de ejercitar una
determinación de voluntad libremente manifestada-para asumir la culpa por el
error en el razonamiento o por la acción, (o reclamar el reconocimiento por el
mérito), y acceder al arrepentimiento por el daño intencional a que conduce el dolo,
y por último supone la capacidad moral para –reconocido el error y la culpa- poner
en obra la voluntad y ejecutar los actos
que sea necesario a fin de rectificar las consecuencias del error y resarcir el
daño. La responsabilidad supone entonces capacidad intelectual para identificar
el error, capacidad emocional para
reconocer la culpa y por último capacidad moral para asumir las consecuencias y
rectificar, reparar, reponer o restituir lo indebidamente hecho o el resultado
dañino.[F. Nietzsche, encuentra que el origen de responsabilidad está en la
capacidad para prever el curso de los acontecimientos “Ver lo lejano como presente, saber establecer con seguridad lo que es
el fin y lo que es el medio para el fin, y saber en general contar y calcular…”
y hacer promesas “Para disponer
anticipadamente del futuro….capacidad para…responder de sí como futuro”. Disfrutar así, -dice-,“del privilegio extraordinario de la
responsabilidad, la conciencia de la libertad y poder sobre sí y sobre el
destino...” (Génesis de la Moral, Tratado segundo. Alianza Editorial. 2000. Madrid,
pag. 77-79)]
No todas las personas
poseen sentimiento de responsabilidad y encuentran que constituye un privilegio
extraordinario que los eleva sobre el resto constituido por todos aquellos que
no lograr acceder a ella, y justifica la facultad o poder entregado para decidir
y actuar con la firmeza de quien se sustenta en el conocimiento anticipado de
los efectos y consecuencia de sus propios actos.
No todas las personas
poseen capacidad suficiente para asumir la responsabilidad como un deber.
Cuando ello no ocurre, entonces, la responsabilidad ha de ser impuesta como una
obligación de reparar el daño y restituir lo debido. [Kant en Fundamentos de la
Metafísica de las Costumbres, anota: Como seres racionales pertenecientes al
reino de lo inteligible, nuestros razonamientos y actos no pueden dejar de
seguir el orden de lo justo. Sin embargo no siempre ocurre así porque pertenecemos
también al reino de lo sensible dominado por necesidades y deseos que impulsan
en sentido contrario. No siempre ocurre, aunque debería ocurrir.] Ese es el fundamento del concepto de deber: deber
de hacer lo justo.
iv)
Resumen:
Igualdad, Libertad,
Responsabilidad: La capacidad de distinguir entre lo justo y lo injusto es un
atributo que pertenece íntegramente a todos los hombres y en ello son todos
iguales, sin embargo, no puede asegurarse lo mismo respecto a la libertad, condicionada
a las circunstancias que hacen viable la libre determinación de la voluntad
jurídica que no siempre son propicias para todos y no siempre ocurre que
quienes pueden determinar libremente su voluntad, decidan hacerlo, de modo tal que la libertad es un atributo
doblemente condicionado, en cuanto para concretarse debe poder ejercitarse y
debe efectivamente ejercitarse. Es pues, una posibilidad. La responsabilidad es
una capacidad, condición, atributo de tercer grado en cuanto es o un deber que
vincula o una obligación impuesta como consecuencia de: a) de un ejercicio
intelectual racional, b) una acción libremente ejecutada, y c) de un resultado
o efecto producido o alcanzado.
Puede relacionarse el
concepto de igualdad a la condición primordial de las personas en tanto seres
razonables capaces de distinguir los justo de lo injusto; la libertad a su
capacidad para deliberar y convivir en armonía con otros, expresar su voluntad,
convenir, acordar, cumplir, obedecer, mandatos, reglas o normas; y la responsabilidad
a la capacidad de actuar racionalmente, cambiar el curso de los
acontecimientos, producir efectos o alcanzar resultados.
Igualdad, libertad y
responsabilidad son entonces creencia ética, condición lógica y supuesto de hecho sobre los cuales se desarrolla
el ejercicio jurídico racional teórico o práctico, y en ellas mismas encuentran
fundamento los principios democráticos, convencionales (constitucionales) y
republicanos que fijan los criterios de justicia en que se sostiene el Orden
Jurídico Social, encuentra unidad y
consistencia lógica las prescripciones del Sistema Jurídico Normativo, y hallan
coherencia a los actos y conductas de
los agentes de la Organización Jurídico Política.
2.- PRINCIPIOS.
Asegurábamos que
estas creencias constituyen el fundamento de los principios democráticos, convencionales
y republicanos acogidos en el texto/momento/devenir de la Constitución. Se
puede fundamentar resumidamente lo dicho haciendo algunas referencias a esas
relaciones.[4]
i)
Principios Democráticos.
El ejercicio democrático se fundamenta en la
creencia en la igualdad jurídica que como se ha dicho anteriormente, es un
atributo común a todas las personas que consiste en la capacidad para
distinguir lo justo de lo injusto. Esa es la única igualdad que cabe
reivindicar entre los individuos del género humano, pues, a partir de allí en
toda otra comparación señala diversidad y diferencia, lo cual es obvio, en
tanto no hay dos individuos humanos iguales. Es precisamente la diversidad y
diferencia – que niega cualquier otra igualdad que no sea la jurídica- lo que
hace posible la afirmación de la creencia propia distinta a las demás, la
contradicción de la ajena, el diálogo, la deliberación y por último el acuerdo.
La diferencia y en la diversidad hace posible el sentimiento de identidad de cada una de las personas y
posteriormente la identidad de las comunidades (de creencias) respecto a otras
comunidades, cultura y civilizaciones respecto a otras culturas y
civilizaciones. No hay desde luego dos comunidades, culturas o civilizaciones
iguales. La democracia se fundamenta en la afirmación de la igualdad en la
diversidad, pues la uniformidad niega el diálogo y la unanimidad lo acaba. Igualdad y diversidad habilitan
el diálogo pues en idéntica medida.[5]
Se entiende que en las
posibilidades que el reconocimiento de la igualdad jurídica pone al alcance de
todos, radica la capacidad jurídica: capacidad para profesar creencias, desarrollar razonamiento, sostener
opiniones, confrontarlas -dialogar, debatir- por último decidir y votar los
asuntos de interés común. Solo sobre el reconocimiento de la igual capacidad de
las personas en el uso de la razón jurídica, cabe la atribución de facultades y
potestades o la imposición de deberes y obligaciones a los individuos pues en
ello está implícito el reconocimiento de la calidad de agentes jurídicos.
Y en ese mismo orden
cabe anotar que se castiga al delincuente porque no pudiendo dejar de saber qué
es lo justo, obra injustamente. No por su ignorancia de lo previsto en la ley
penal. La creencia en la igual capacidad de las personas en el uso de la razón
jurídica es también fundamento de la pretensión punitiva del Estado.
La comprensión del
criterio de igualdad en la capacidad de hacer uso de la razón jurídica no es lo
común y ordinario ni surge como una conclusión natural, pues la percepción
ordinaria señala precisamente lo contrario en la medida en que la identidad de
las personas surge precisamente a partir del reconocimiento no de la igualdad
sino de la diferencia que hace que cada individuo humano sea único y
radicalmente distinto a cualquier otro. La comprensión del criterio de
igualdad requiere en primer lugar la
comprensión de sí mismo como individuo, sobre ello algún desarrollo de la capacidad
de abstracción para identificar la propiedad que conjunta a todos los
individuos del género y distinguirla de las otras que señalan las diferencias, amén de capacidad emocional para reconocer en el otro uno igual aunque distinto
al cual hay que escuchar, refutar y convencer cuando es necesario. Alcanzar la
capacidad de alternar con otro. Tocqueville[6] asegura que la
democracia consiste en hacer de la alteridad una práctica cotidiana, en la
medida en que la democracia más que un forma de gobierno es una manera de vivir
en la comunidad de los hombres.
El sentimiento Anti
democrático.
Es pertinente una breve
anotación sobre el sentimiento anti-democrático que constituye un elemento
constante en las relaciones jurídico sociales, es fuente de la cual se alimentan tendencias
autoritarias en el seno de la organización jurídico política, y además, con
frecuencia se expresa en prescripciones del sistema normativo que al regular la
atribución de derechos y obligaciones o al diseñar instrumentos y medios para
hacerlos valer acogen opciones discriminadoras.
La adhesión a las
creencias y principios democráticos, en ningún tiempo o lugar alcanza
unanimidad. Tiran con fuerza en sentido contrario las creencias autoritarias
(anti-democráticas, dice K. Popper[7]), según las cuales
solo los hombres virtuosos poseen capacidad para distinguir entre lo justo y lo
injusto. El conocimiento de lo justo y de lo injusto es entonces, –se afirma
con énfasis- un privilegio reservado a
quienes por naturaleza, educación, entrenamiento, mérito o por alguna otra
fortuna logran acceder a un estado de
sabiduría que cabría denominar tal vez, estado de gracia jurídica, que
regularmente coincidiría con el ejercicio de las más altas funciones públicas,
en virtud al cual estaría dada a esas pocas personas la capacidad de llegar a
la suprema comprensión de los principios y valores de la justicia cuya luz
permite identificar en la materialidad de las cosas lo justo y distinguirlo de
lo injusto en cada caso. Adquirida esa capacidad, consecuentemente gozarían asimismo del don natural, atributo o la
facultad –que las leyes no dejarían de reconocer- de fijar directivas, reglas,
principios y criterios de justicia a fin de guiar el juicio y razonamiento, la
decisión y la acción jurídica del resto de los hombres naturalmente ignorantes
de los caminos que conducen a la intuición de lo justo y de lo injusto, siendo
entonces justo, necesario y suficiente que ignaros la multitud de los hombres cultiven
el hábito de la obediencia y acatamiento que la perfección del orden exige[8].
Las creencias
autoritarias se orientan en pos de asegurar la conservación, estabilidad y
perfeccionamiento del sistema jurídico normativo formal, y su predominio sobre
la cambiante diversidad e inestable
variabilidad del orden jurídico social y la correlativa docilidad de la
organización jurídico política, cuyos agentes habrán de constreñirse al orden y
previsiones del sistema formal. Alienta entonces inclinaciones conservadoras que propugnan la permanencia y
estabilidad del orden de privilegios y discriminaciones establecido. Se asigna entonces
a la academia jurídica –depositaria del conocimiento del orden establecido- el lugar
preeminente que corresponde a los arcanos de la sabiduría. Todo esto complace a
las instancias gubernamentales naturalmente amantes del orden y la estabilidad,
ordinariamente renuentes a asimilar los procesos de cambio en las relaciones
humanas.
ii)
Principios Convencionales.
El constitucionalismo se asienta en el
principio o postulado que indica que el orden jurídico es convencional. Podría
afirmarse –como de hecho se afirma- que el orden jurídico es dación divina o
proceso natural, pero ese no es el supuesto
fundamental de constitucionalismo democrático. El supuesto es que el orden jurídico es primordialmente
un orden racional así como que los órganos constituyentes convienen y escogen los
criterios que estiman más adecuados para el establecimiento de un orden justo
en las relaciones humanas, lo propio hacen los legisladores y algo similar el
resto de los agentes públicos y privados en el proceso de creación o producción
normativa. El orden jurídico es el resultado del acuerdo de voluntades (públicas y privadas) libremente
expresadas. Y por esa razón toda norma, decisión o mandato debe estar
fundamentado, es decir, justificado. En ello radica la racionalidad del sistema
jurídico normativo. [No es el supuesto de los ordenamientos jurídicos que
encuentran su fundamento en la afirmación de un orden supra natural o divino constituyéndose
en consecuencia en un orden jurídico teocrático cuya determinación singular
queda en manos de sacerdotes, y tampoco de los ordenamientos jurídicos
instaurados o impuestos por una autoridad o poder invencible, como por ejemplo
el orden jurídico colonial impuesto por casi tres siglos]
Si la creencia en la
igualdad sirve de sustento al orden jurídico social democrático, la creencia en
la libertad es el fundamento del convencionalismo constitucional (constitucionalismo)
que afirma la existencia de un pacto social -del cual nadie puede abjurar- que
recoge el compromiso de ajustar los propios actos a las reglas y normas
libremente acordadas para establecer un orden justo que haga posible, útil y
beneficiosa la coordinación de las acciones y
armónica y pacífica la vida colectiva. La Libertad es el supuesto de
hecho que condiciona la viabilidad del pacto que hace posible la convivencia
entre las personas, la legitimación de usos y costumbres, el establecimiento de
normas, el ejercicio de las facultades y potestades así como el cumplimiento de
deberes y obligaciones, y en modo
particular el ejercicio de los derechos inherentes a la ciudadanía, que no es
posible concebir sino bajo el supuesto de las condiciones que aseguran Libertad.
La participación ciudadana (en los asuntos de interés común) supone que las
personas gozan de libertad para expresar su voluntad, convenir y por último
votar lo justo.
La libertad supone un
marco mínimo de regulaciones que fijan un límite que no pueden transgredirse,
en cuyo interior sin vallas ni restricciones se dialoga, delibera, decide y
actúa[9]. El ejercicio de la
ciudadanía solo es posible si están aseguradas las condiciones que permiten la
deliberación previa a cualquier decisión respecto al destino de los bienes y
recursos comunes: la libertad física e intelectual de los agentes; y desde
luego la libertad personal, de creencia,
pensamiento, opinión, expresión y acción. Los derechos a la vida, al domicilio,
al trabajo que aseguran la condición de ser y seguir siendo; estar, ocupar un lugar en el espacio y el
tiempo, y actuar, desarrollar con otras
personas.
Si la libertad
consiste en la posibilidad de encaminar el ejercicio de la voluntad de acuerdo
a distinciones respecto a lo justo e injusto, entonces será necesario se
sancionen normas que establezcan las condiciones que aseguren esa posibilidad a
favor de todos. En orden a ese principio la constitución desarrolla normas que
prohíben la realización de actos que impidan la expresión de voluntad de las
personas y aseguren en consecuencia la libertad de creencia (religión),
pensamiento (investigación), expresión (prensa), acción (transito),
realización, (empresa) y medios destinados a remover esos impedimentos como son
las acciones constitucionales de garantía. Las normas constitucionales se
desenvuelven entonces en torno a principios o criterios prohibitivos por una
parte, y principios o criterios garantistas por la otra. Prohibir es limitar el
uso del poder y limitarlo es asimismo organizarlo. Garantizar la libertad es
dotar a las personas de medios y recursos que hagan posible la expresión de su
voluntad y en ese sentido las normas de la constitución diseñan un proyecto de
acción común.
iii)
Principios Republicanos.
Los principios de la
organización republicana afirman la prevalencia de la razón sobre la
voluntad, la del interés público sobre
el privado; el bien común sobre el bien individual; el proyecto colectivo sobre el personal. En
el orden de esos principios se encuentra la defensa de la integridad
territorial, del medio ambiente, la imposición tributaria, el voto obligatorio,
la obligatoriedad de las leyes, la declaración de los estados de excepción, el
monopolio del uso de la fuerza y de la Administración de Justicia a cargo de
agentes públicos, jueces y fiscales, y en ese orden se ubican en general las leyes destinadas a asegurar el orden
público.
El discernimiento de
lo justo y lo injusto (que es facultad de todos) así como la deliberación
previa al acuerdo respecto a lo que es justo o injusto para todos y a la
determinación de los medios y procedimientos para alcanzarlo, constituyen
etapas preparatorias, previas a la acción jurídica pública o privada (que
produce hechos jurídicos que admiten ser calificados de justos o injustos:
leyes, sentencias, resoluciones, contratos, etc), ejecutada de acuerdo a las
convicción adquirida y siguiendo la ruta
escogida, acordada o convenida.
La responsabilidad correlativa
a la acción jurídica comprende el
desarrollo de un ejercicio intelectual dirigido a fundamentar y justificar lo
decidido, el reconocimiento de los resultados de la omisión o acción emprendida
y la asunción de las consecuencias que de la acción se deriven. Es responsable
quien se sabe capaz para discernir lo justo, expresar libremente su voluntad y
actuar racionalmente. Responder por los propios actos es explicar los motivos, expectativas,
previsiones, justificaciones de la acción libremente ejecutada y asumir como
propios los resultados y obligaciones en cuanto afectan bienes o intereses
ajenos o comunes.
El ejercicio de las
funciones públicas propias del gobierno republicano (constitucional y
democrático) tienen como fundamento la creencia en la responsabilidad de los
agentes públicos, que como está dicho es
la capacidad de responder razonadamente por los propios actos, asumiendo en esa
misma condición sus consecuencias o resultados así como el deber de rectificar
y restituir cuando hubiere lugar, en tanto los agentes públicos solamente son
administradores de los recursos comunes (materiales) y de los bienes
individuales (derechos), lo hacen por encargo (como representantes o
mandatarios) haciendo uso del poder y autoridad que con ese exclusivo objeto
les es entregado temporalmente.
iv)
Democracia, convencionalismo, republicanismo.
La democracia se
fundamenta en la creencia en la igual capacidad de razonar sobre lo justo y lo
injusto atribuida a todas las personas, que es a su vez condición para el
reconocimiento de la capacidad de ellas mismas para usar, gozar, disfrutar y
disponer de los bienes que la tierra otorga y la humanidad entrega.
El convencionalismo encuentra
fundamento en la creencia en que lo que es justo o injusto para todos –que
puede no ser justo para uno- es lo acordado o convenido en el pacto o convenio a
que conduce la deliberación, el diálogo y la oposición, que solo es posible cuando
están dadas las condiciones para la libre expresión de la voluntad de todas las
personas, siendo en consecuencia la libertad su condición fundamental.
El republicanismo
encuentra que el fundamento de la acción está en la capacidad de responder por
las consecuencias o resultados, en la medida en que ha de estar precedida de la
reflexión sobre lo justo e injusto, de la deliberación respecto de lo que es
justo e injusto para todos, y de la decisión asumida de acuerdo a esas
determinaciones en el caso y momento de la acción u omisión. Su fundamento es
pues la responsabilidad.
3.- ORDENAMIENTO
JURIDICO.
Las creencias
pertenecen al ámbito interno de las personas, evocan un compromiso íntimo de
cada uno consigo mismo, en tanto que los principios hacen los mismo respecto a
las acciones y tienen además una vocación colectiva, pero, creencias y
principios solo logran completitud cuando a través de los actos pasan a formar
parte de la experiencia de los individuos en el proceso de transformación de si
mismo y del mundo, y por esa vía, por los efectos que producen en las cosas y
en los otros, pasan a formar parte de la experiencia colectiva, y es entonces cuando,
creencias y principios, se integran como una parte de los bienes o recursos
colectivos, de los cuales por consiguiente todos pueden hacer uso y cada uno
puede invocar como de su integra y total pertenencia.
Por esas mismas razones,
porque creencias y principios forman parte del caudal de conocimientos
públicos, accesibles a todos, es posible reconocer -al examinar los actos de
las personas y los hechos que producen-, las creencias que las motivan para
decidir y los principios que conforme a esas decisiones, guían sus acciones, y
además identificar en qué consisten. Es posible asimismo seguir el derrotero de
los principios democráticos, constitucionales y republicanos y ver de qué manera se integran como elemento
fundamental de la experiencia jurídica social, política y normativa. Brevemente
como corresponde señalaremos algunos rasgos que muestran esas conexiones.
i)
Orden Jurídico Social.
Un hecho cierto es
que en torno a principios democráticos, convencionales y republicanos desde los
lejanos tiempos de la fundación de la república se recrea y consolida
paulatinamente lo que cabría denominar el orden jurídico social de la nación en
el cual desarrollamos cotidianamente nuestras actividades, disfrutamos de sus bondades
o sufrimos por sus imperfecciones. El orden jurídico social siempre es singular y único
resultado, en cada caso, de una
experiencia también singular y única, pues no hay dos colectividades,
comunidades o sociedades idénticas. El
establecimiento del orden jurídico social democrático, por otra parte, no es un
estado alcanzado sino un proceso de construcción permanente e inacabable que se
consolida con la incorporación de criterios igualitarios en los usos y
costumbres que encarrilan el proceder cotidiano y se expresan a través del
lenguaje y fórmulas de cortesía y trato social que trasuntan no la imposición
de uno sobre otro sino el convenio a que conduce la transacción entre iguales.
La expresión “orden jurídico social” hace
referencia a dos aspectos, a) al orden efectivamente establecido en las
relaciones sociales b) a la constatación de que ese orden ordinariamente se
estima justo.
Tal vez el orden a
que se ha llegado hasta aquí ahora, no es satisfactorio, ni es un orden justo
para todos y no todos lo creen así. Sin embargo no cabe duda que es distinto al
anterior, menos discriminador y más democrático. Sea cual sea el caso de toda
esta historia, lo cierto es que siendo “orden jurídico social” -el orden en
las relaciones sociales que ordinariamente se estima justo-, el marco que fija los límites dentro de los
cuales corre el torrente de la experiencia vital de la sociedad nacional, una
experiencia basta, variada, múltiple, exuberante, cambiante, tal orden en sus
lineamientos más importantes se ajusta a los principios democráticos,
convencionales y republicanos que se asientan venciendo por cierto poco a poco usos,
costumbres y prejuicios en las relaciones sociales, contrarias a esos principios; usos, costumbres
y prejuicios que persisten y desde luego cabe desterrar: racismo, maltrato a la
mujer, al niño, analfabetismo y pobreza que ciertamente niegan la igualdad, restringen la libertad y
menguan la responsabilidad de las personas.
ii)
Organización Jurídica Política.
Esos mismos principios
son los criterios que sin pausa aunque con interrupciones rigen el proceso que
poco a poco nos conduce al establecimiento de una organización jurídico
política efectivamente republicana, conformada por agentes públicos
responsables, sometidos al escrutinio de la colectividad, que acoge mayor
participación ciudadana, con mejores procedimientos y medios para alcanzar tal
objetivo.
La “Organización
Jurídico Política” (que ordena el desarrollo de las actividades individuales y
colectivas) se consolida en mérito a la acción práctica concurrente con el
ejercicio de las funciones de gobierno de la sociedad a cargo de los agentes
públicos que conforman las instituciones y la de los agentes privados cuyas
actividades corroboran a ese propósito cada vez que recurren a ellas.
Esa organización,
decimos, se ordena conforme a criterios democráticos, convencionales y
republicanos. Esa es la tendencia. Se asume
el ejercicio de las funciones de gobierno a través de procesos electorales, repudiándose
con vigor los actos de fuerza e imposición utilizados para hacerse del poder de
los que se ha hecho uso muy a menudo en el transcurso de la vida republicana.
El ejercicio de la función pública no constituye (o es cada vez menos) un
privilegio obtenido con el propósito de facilitar el manejo de los negocios
privados, sino que es entendida cada vez más como un conjunto de deberes y
obligaciones a favor de la colectividad; el advenimiento al servicio público no
es una gracia benévolamente concedida sino una responsabilidad alcanzada a
través de procesos de calificación y selección.
A pesar de la
subsistencia de prácticas institucionales viciosas y de conductas torpes o
corruptas de ciertos agentes públicos, cabe esperar que se impongan con mayor
vigor los criterios democráticos y cobren aliento las virtudes republicanas. Seguramente
vamos en pos de una organización jurídico política constituida por agentes
responsables de sus actos y sus consecuencias, dispuesta a promover el diálogo
y participación ciudadana y empeñada en proscribir la discriminación y el
abuso.
iii)
Sistema Jurídico Normativo.
Finalmente, cabe
agregar que los principios democráticos, convencionales y republicanos acogidos
en la norma constitucional, fijan las
orientaciones y pautas del razonamiento lógico implicado en el desarrollo el
“Sistema Jurídico Normativo” y determinan la continuidad y consistencia de las
sucesivas normas constitucionales, legales, reglamentarias, jurisdiccionales,
administrativas a través de las cuales se expresan los conceptos teóricos y las
directivas prácticas. No cabe oponer a las creencias (tal vez opacadas o no
asimiladas) y principios declarados y
reconocidos, las incongruencias, contradicciones, incompatibilidades y en fin
la patente estrechez del sistema normativo vigente. Tampoco cabe aducir –para
negarlos- el falso universalismo de las normas, la cortedad, opacidad y pobreza
teórica o miopía que esa falsa percepción genera y es por cierto dominante en la
academia jurídica, porque son escollos que forman parte del camino a recorrer.
Conforme corresponde a la asimilación de las creencias en la igualdad, libertad
y responsabilidad de las personas y de los principios democráticos,
convencionales y republicanos, cabe esperar que poco a poco queden superados
los defectos por obra de las sucesivas generaciones que, esperemos, vivirán en
una sociedad menos torpe o más justa que la precedente.
Resumiendo lo
anterior cabe asegurar que son democráticos y republicanos los principios que
guían la experiencia social, las prácticas gubernamentales y las reflexiones
teóricas sobre ellas mismas.
4.- VIRTUDES
i)
Compromiso.
Es correcto entonces
examinar objetivos y fines, organización y funciones de las instituciones a la
luz de los principios jurídicos democráticos, constitucionales y republicanos,
(que como lo hemos dicho se sustentan en la creencia en la igualdad, libertad y
responsabilidad de las personas) porque tales principios forman parte
sustancial del orden jurídico social cuyo mejoramiento y superación es desiderátum de todo funcionario público;
señalan los criterios que requiere la correcta organización jurídico política
(estatal), y sirven de guía a los actos, reglas, normas y procedimientos a
seguir en cumplimiento de las funciones públicas.
ii)
Virtudes
En el esquema
descrito es justo el cultivo de las
virtudes jurídicas democráticas, convencionales y republicanas.
El cultivo de las
virtudes democráticas motiva a rechazar toda discriminación entre las personas
en cuanto niegan la igualdad en el uso de la razón jurídica que es fundamento
de la facultad de discernimiento en que se sustenta la capacidad jurídica que
requiere el goce y ejercicio de los derechos. La creencia en la igualdad de las
personas en el uso de la razón jurídica es por cierto el fundamento de las
creencias en la libertad y responsabilidad que de ella se siguen.
El cultivo de las
virtudes propias del convencionalismo (constitucional), requiere la práctica
permanente del diálogo y de la deliberación como ejercicio racional que conduce
de manera ordenada a la libre expresión de las voluntades, en cuya creencia (en la libertad) encuentran
fundamento y consistencia las reglas del debido proceso.
El cultivo de las
virtudes republicanas exige el reconocimiento de la propia responsabilidad que
cabe a quienes tienen aptitud para prever el desarrollo de los acontecimientos
o consecuencias y resultados de actos u omisiones, capacidad para asumir compromisos, libertad para actuar y dignidad para cumplirlos.
Si no recreamos en
nosotros mismos las hace viables, ¿Cómo podríamos producir los efectos que a
esas virtudes corresponden?.
Lima, 12 de abril de 2013
[1]
PLATON. Obras completas. Diálogos.
“PROTAGORAS”. Biblioteca ClásicaGredos. Editorial Gredos S.A. Madrid 1997.
Argumentos de
Protágoras.
(parágrafos 321-328)
(Paginas 522-530)
[2]
Kant afirma que: “… El conocimiento de lo
que todo hombre está obligado a hacer y, por tanto, también a saber, es cosa
que compete a todos los hombres, incluso al más común… la facultad de juzgar
prácticamente es muy superior a la de juzgar teóricamente…”Estima Kant que
al efecto es suficiente un único principio el principio “de la legalidad universal de las acciones” que se expresa a través
de una sola regla que indica “… yo no debo obrar nunca más que de modo que pueda
querer que mi máxima se convierta en ley universal”. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, 2004,
Madrid. Espasa Calpe, Decimosexta edición.
pag. 65, 68.
[3]
Una relativamente reciente de gran predicamento es la Teoría de la Justicia del
norteamericano J. Rawls, que asigna calidad universal a las prácticas jurídicas
en uso en la comunidad anglo parlante de su país. Amartya Sen, acusa el
acentuado parroquianismo de los
postulaciones de Rawls. A. Sen, Amartya Sen.
Idea de
Justicia. )
[4]
Kant, anota lo siguiente: “La constitución republicana
es aquella establecida de conformidad con los principios, 1° de la libertad de los miembros de una
sociedad (en cuanto hombres), 2° de la
dependencia de todos respecto de una única legislación común (en cuanto
súditos) y 3° de conformidad con la ley de la igualdad de todos los súbditos (en cuanto ciudadanos)” Kant. “Sobre
la Paz Perpetua”. Alianza Editorial 2004. Madrid., pag. 52
[5]El
profesor J. Habermas, anota: “El punto de
vista de que las personas como tales son iguales a todas las demás no se puede
hacer valer a costa del otro punto de vista según el cual como individuos son
al mismo tiempo absolutamente distintos de todos los demás” (La inclusión
del otro. Estudios deTeoría Política. ¿Cuán racional es la autoridad del deber?
1999. Paídos Ibérica. Barcelona, p, 72.)
[6]
Tocqueville estima que la democracia es un estado social que se da debido a la
concurrencia de circunstancias que hacen lugar a que cada individuo vea en el
otro una igual a si mismo al cual hay que escuchar y oponer razones. En “La democracia en América”. Traductor: Luis R. Cuellar. Fondo de Cultura
Económica. Mexico 1996
[7]Popper, Karl R. “La sociedad abierta y sus enemigos”
[8]Este
es en líneas generales el programa detalladamente expuesto por Platon en los
diálogos “La República” y “Las Leyes” cuya vitalidad no deja de ser
sorprendente; seguramente porque arrastra la belleza de sus metáforas y el
brillo de su prosa.
[9] El marco
mínimo de regulaciones para S.Mill libera al individuo de toda injerencia
respecto a las conductas, usos, costumbres, creencias personales y en ello
consistiría la libertad política. (Mill, J.S. Sobre
la libertad. SARPE Madrid 1984). J. Habermas entiende que marco mínimo de regulaciones
señala el ámbito que permiten el diálogo y
la deliberación que conducen al
acuerdo racional. (“Verdad y Justificación. Ensayos
Filosóficos” Traducción de Pere Fabra y Luis Diez. Editorial Trotta S.A. Madrid
2002)
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